编者按：自2011年以来，，， ，，手艺中立作为电信、互联网政策的一项要害原则被业内认可。。 。。。。 。那么手艺中立原则有哪些详细内在 ？？？？？ ？差别的内在选择关于互联网、电信市场有什么影响 ？？？？？ ？面临手艺蹊径决议时，，， ，，羁系与市场的角色怎样定位 ？？？？？ ？决议权交给羁系照旧友给市场。 。。。。 ？？？？？ ？这篇写于2015年的文章今天看来仍对互联网执律例则具有指导意义。。 。。。。 。
互联网、电信和数据保唬唬唬唬；；；す嬖蛑械氖忠罩辛⒃1
文/温斯顿 J·麦克斯韦 （霍金路伟状师事务所合资人）、 马克·布罗（巴黎电信公司经济学教授）
手艺中立性是欧洲电子通讯羁系框架的要害原则之一。。 。。。。 。该原则于2002年首次引入，，， ，，并在2009年修订的欧盟电信执法条文中得以增强。。 。。。。 。自2009年《欧盟电信法》修订以来，，， ，，欧洲所有的频谱授权都应该是“手艺中立”的。。 。。。。 。
自2011年以来，，， ，，手艺中立性也被公以为互联网政策的一项要害原则2。。 。。。。 。这一看法现在泛起在拟议的《欧盟数据保唬唬唬唬；；；ぬ趵3和拟议的《欧盟网络和信息清静指令》4（所谓的NIS指令）中，，， ，，这两项指令均可能在2015年通过（编者：现在两项条例均已通过）。。 。。。。 。手艺中立是个好想法，，， ，，但其寄义并不明确。。 。。。。 。本文目的是解读手艺中立的看法，，， ，，并展现其在差别配景下的意义与作用。。 。。。。 。
手艺中立三种差别的寄义
凭证研究规模的差别，，， ，，手艺中立性可以有三种差别的寄义：
o 寄义1：
手艺中立是指旨在限制负面外部因素(如无线电滋扰、污染、清静)的手艺标准应说明所要抵达的效果，，， ，，但应允许公司自由地接纳任何最适合的手艺来抵达此效果。。 。。。。 。
o 寄义2：
手艺中立意味着无论使用何种手艺，，， ，，都应适用相同的羁系原则。。 。。。。 。条例不应针对特定手艺起草。。 。。。。 。
o 寄义3：
手艺中立意味着羁系机构应阻止使用羁系作为手段，，， ，，将市场推向羁系者以为最佳的特定结构。。 。。。。 。在一个高度动态的市场中，，， ，，羁系者不应试图挑选手艺赢家。。 。。。。 。
在实践中，，， ，，寄义1和寄义3可以重叠。。 。。。。 。羁系机构可以将特定的手艺解决计划（如无线电滋扰）作为限制有害外部性的手段（寄义1），，， ，，也可以将其作为以某种方法构建市场的一种手段（寄义3）。。 。。。。 。下文中将更详细地解读手艺中立的这些寄义。。 。。。。 。
寄义1：手艺中立性用于旨在限制不良影响的标准中
手艺中立性可与旨在限制负面外部因素的标准一起使用，，， ，，这些标准可能是为了保唬唬唬唬；；；で樾，，， ，，增强汽车清静或限制无线电滋扰而设计的标准。。 。。。。 。
在此配景下，，， ，，手艺中立性是“性能标准”的代名词，，， ，，性能标准是形貌预期输出（例如无线电滋扰量）的标准，，， ，，但不强制划定于某一特定手艺（例如GSM或UMTS）。。 。。。。 。
性能标准的看法是在20世纪80年月美国“更好的羁系”运动配景下生长起来的。。 。。。。 。性能标准被以为比所谓的“设计标准”更有用，，， ，，由于性能标准给予受羁系实体自由选择权，，， ，，以选择最适合实现标准所划定效果的手艺5。。 。。。。 。
相比之下，，， ，，设计标准包括了羁系机构作出的手艺选择，，， ，，而这些手艺选择可能很快就会变得过时和低效。。 。。。。 。别的，，， ，，设计标准可能会损害竞争，，， ，，由于设计标准会以牺牲其他竞争性解决计划为价钱而锁定某些手艺。。 。。。。 。羁系机构敌手艺的选择也可能受到行业巨头的掌控，，， ，，由于这些巨头拥有为某种特定手艺解决计划举行游说的资源。。 。。。。 。2011年，，， ，，美国总统奥巴马在关于优异羁系原则的行政下令中重申，，， ，，美国政府应在可行情形下，，， ，，尽可能接纳性能标准6。。 。。。。 。
性能标准可能更难以明确和应用，，， ，，尤其关于小型公司而言7。。 。。。。 。若是一个标准要求装置某一特定的部件，，， ，，那么公司就不难明确和接纳该标准。。 。。。。 。相反，，， ，，在执行性能标准时，，， ，，公司或许只能推测哪种手艺可能会导致标准中划定的产出。。 。。。。 。
为相识决这一问题，，， ，，特殊是对小公司而言，，， ，，一些手艺中立的规则枚举了能够知足标准所述产出的手艺规范，，， ，，同时为其他类型的手艺洞开大门。。 。。。。 。手艺选择还可在自我羁系或配合羁系等计划中举行。。 。。。。 。在《欧洲数据保唬唬唬唬；；；ぬ趵分，，， ，，关于 “设计隐私权”的实验方面设想了此种方法8。。 。。。。 。
使用性能标准会增添羁系机构的核查和执行本钱。。 。。。。 。因此，，， ，，在难以核查标准遵守情形及负面外部性有关的危害较高的场景，，， ，，例如在核电厂清静标准方面9，，， ，，性能标准可能不适合。。 。。。。 。但总而言之，，， ，，性能标准（寄义1中的手艺中立）通常唬唬唬唬；；；嵩鼋⒁，，， ，，提升效率10。。 。。。。 。
寄义2：手艺中立界定羁系规模
使用手艺中立的第二个配景是界定羁系的规模。。 。。。。 。在电子通讯领域，，， ，，2002年《欧洲框架指令》将“手艺中立”作为欧洲电信部分羁系的指导原则之一11。。 。。。。 。在任何可能的情形下，，， ，，羁系机构要确保其所制订的规则是“手艺中立的”。。 。。。。 。在2002年《欧洲框架指令》执行中，，， ，，手艺看法的设计首先是为了反应电子通讯网络和效劳之间的融合征象11。。 。。。。 。其想法是，，， ，，羁系机构将对所有类型的电子通讯网络和效劳应用相同的市场剖析和调解原则。。 。。。。 。
在2002年，，， ，，这种统一的羁系方法是革命性的，，， ，，由于以前每一种网络（公共交流电话网、有线电视网络、移动网络）都遵守差别规则12。。 。。。。 。而凭证欧洲“手艺中立”的步伐，，， ，，所有网络和效劳都要接受同样的基于竞争法的磨练，，， ，，通过这种磨练，，， ，，羁系机构确定相关市场和市场主导者，，， ，，并接纳适当的调解步伐解决恒久保存的竞争问题。。 。。。。 。这种市场剖析历程往往导致不是手艺中立的市场界说和调解步伐。。 。。。。 。例如，，， ，，零售移动效劳通常不被以为是牢靠线路效劳的替换品，，， ，，导致得出结论以为它们属于不相关的市场。。 。。。。 。这又导致了关于市场支配职位和调解步伐的差别结论。。 。。。。 。因此，，， ，，欧洲的移动运营商在零售层面一样平常不受经济羁系，，， ，，而在牢靠电话市场上，，， ，，现有运营商一样平常要遭受很大的羁系肩负。。 。。。。 。调解步伐在手艺上也不是中立的。。 。。。。 。例如在有线电视网络上划定其具有大规模流量接入或外地环路解绑等接入义务，，， ，，对其它类型的网络则不适用。。 。。。。 。
2009年，，， ，，手艺中立的看法在欧洲被推到了一个新的高度。。 。。。。 。凭证2009年《更好的羁系指令》13，，， ，，欧洲立法者划定了一项原则，，， ，，除非在有限的情形下，，， ，，频谱牌照应在手艺上坚持中立。。 。。。。 。这意味着羁系机构不可再将某一特定手艺强加给移动运营商。。 。。。。 。理论上，，， ，，持有旧2G GSM频谱牌照的移动运营商应该能够在该频谱上安排4G LTE手艺。。 。。。。 。2009年的指令导致在欧洲引发了一波“频谱重新分派”的浪潮。。 。。。。 。运营商不得片面改用新手艺，，， ，，必需征得羁系机构的允许。。 。。。。 。羁系机构随后会评估手艺转换是否会扰乱相关零售市场的竞争，，， ，，若有须要，，， ，，羁系机构会重新平衡频谱分派，，， ，，以维持公正的竞争情形。。 。。。。 。关于频谱牌照而言，，， ，，“手艺中立”更类似于“性能标准”，，， ，，即我们界说中的寄义1。。 。。。。 。
关于频谱牌照，，， ，，2009年《更好的羁系指令》进一步建议“效劳中立”原则。。 。。。。 。这项原则意味着频谱牌照持有人所提供的效劳类型不应受到限制。。 。。。。 。理论上，，， ，，这些效劳包括移感人际通讯、牢靠通讯甚至广播效劳。。 。。。。 。现实上，，， ，，由于频谱被划分成差别的区段的方法，，， ，，效劳中立的看法不易应用于在频谱牌照中。。 。。。。 。频谱信道的拥有机构将预先决议提供哪类可用的效劳类型。。 。。。。 。例如，，， ，，包括返回路径的双工信道的分派事实上意味着效劳很可能是双向通讯，，， ，，而不是广播。。 。。。。 。这一原则在某种水平上也适用于手艺中立。。 。。。。 。频谱分派的组织方法，，， ，，包括保唬唬唬唬；；；て荡木尴负妥倘殴嬖，，， ，，将在很洪流平上预先决议运营商可以安排的手艺类型。。 。。。。 。决议怎样划分频谱并分派给运营商的手艺工程师，，， ，，需要提前思量到一种或多种手艺。。 。。。。 。
在寄义2的配景下，，， ，，手艺中立性给羁系机构带来可观的利益，，， ，，由于它使羁系者能够顺应新手艺，，， ，，而不必体贴统领规模的问题。。 。。。。 。《联邦商业委员会法》第5条榨取不公正和诱骗性做法，，， ，，是手艺中立规则的一个例子。。 。。。。 。联邦商业委员会法可以将该规则适用于新手艺和新商业模式，，， ，，而不必担心逾越联邦商业委员会法的司法界线。。 。。。。 。在这个意义上，，， ，，未来《欧盟数据保唬唬唬唬；；；ぬ趵芬步鞘忠罩辛⒌14。。 。。。。 。
手艺中立性付与羁系者的无邪性，，， ，，可以资助他们向被羁系实体施压，，， ，，促使它们找到自我羁系的解决计划。。 。。。。 。羁系者可以使用未来羁系的威胁作为一种激励，，， ，，推动市场走向自我羁系或团结羁系的解决计划，，， ，，这可能比下令和控制羁系越发有用。。 。。。。 。如上所述，，， ，，拟议的《欧盟数据保唬唬唬唬；；；ぬ趵吩“设计隐私权”的配景下设想了这类配合羁系解决计划15。。 。。。。 。
手艺上中立的规则付与羁系机构具有无邪性，，， ，，但这种无邪性可能会勉励羁系机构在泛起需要纠正的恒久市场失灵的证据之前，，， ，，过早地将其权力扩大到新兴市场和手艺上16。。 。。。。 。从这个意义上说，，， ，，手艺中立可能会勉励对新兴市场的太过羁系。。 。。。。 。欧洲立法者意识到此危害，，， ，，在《电子通讯框架指令》中列入了一项声明，，， ，，即竞争性市场或新兴市场不应受到事前羁系16。。 。。。。 。因此，，， ，，在实现坚持手艺中立的同时，，， ，，还需要适当的羁系约束。。 。。。。 。
同样，，， ，，当手艺中立对适用于新手艺的羁系规模方面造成不确定性时，，， ，，企业可能会通过推迟投资来应对这种不确定性。。 。。。。 。
一些欧洲现有运营商诉苦说，，， ，，在欧洲对新光纤网络中应用接入调解步伐方面的不确定性抑制了投资决议。。 。。。。 。这反过来又在欧洲引发了关于某些新兴网络手艺是否应该获得“羁系假期”的争论。。 。。。。 。在美国，，， ，，关于移动运营商是否应遵守网络中立规则的问题也提出了类似的论点。。 。。。。 。
寄义3：手艺中立（或不中立）可用于推动市场向决议者以为合适的偏向生长
例如，，， ，，羁系机构可能对光纤网络的建设爆发特别的愿景。。 。。。。 。为了实现这一愿景，，， ，，羁系机构可能接纳非手艺中立的规则。。 。。。。 。在某些情形下，，， ，，实现羁系机构的愿景的唯一途径是通过非手艺中立的羁系。。 。。。。 。这种要领的案例是1990年GSM移动电话标准的选择。。 。。。。 。
实验GSM标准关于生长欧洲市场手机和可交互操作移动效劳的要害。。 。。。。 。强制实验GSM标准是否最终比市场驱动的自愿标准效果更好，，， ，，这不在本文的讨论规模之内。。 。。。。 。问题的要害在于，，， ，，羁系机构的目的不但仅是限制有害的干预（寄义1），，， ，，而是以某种方法构建市场。 。。。。 。囊3）。。 。。。。 。在这种情形下，，， ，，非手艺中立的规则是否有用，，， ，，在很洪流平上取决于决议者的视野是否保存过失的危害。。 。。。。 。在一个手艺厘革迅速的快速生长的市场中，，， ，，羁系失误的危害很高，，， ，，使得非手艺中立的羁系具有危害17。。 。。。。 。
这里可以类比一下围绕政府强制标准（如UMTS）与自愿标准（如蓝光）的争论。。 。。。。 。问题是在什么情形下，，， ，，政府强制实验的标准比市场主导的标准更可取。。 。。。。 。在最近的一篇文章中，，， ，，Llanes和Poblete指出，，， ，，当手艺利益的不确定性很高的情形下，，， ，，市场标准更可取16。。 。。。。 。敌手艺中立也可以得出类似的结论：围绕手艺演变的不确定性越高，，， ，，在制订标准中坚持手艺中立就越主要。。 。。。。 。在OECD 互联网政策建议中，，， ，，手艺中立性旨在解决这一问题。。 。。。。 。
手艺中立与平台中立
手艺中立性不应与平台中立混为一谈。。 。。。。 。一些欧洲政策制订者以为，，， ，，网络中立性原则不应局限于互联网接入供应商，，， ，，还应延伸搜索引擎，，， ，，App市肆和社交媒体等大型互联网平台。。 。。。。 。其想法是将某种形式的非歧视义务或“忠实义务”延伸到这些平台，，， ，，纵然凭证竞争法这样做是不对理的。。 。。。。 。
让网络 “手艺中立”的想法外貌上似乎有些吸引力。。 。。。。 。然而，，， ，，对互联网平台强加中立义务可能会爆发重大倒运影响。。 。。。。 。第一个倒运影响是对立异的潜在影响。。 。。。。 。Shelansky18、Manne和Wright19已经批注，，， ，，在反垄断调解步伐中，，， ，，处置惩罚基于互联网的新商业模式时，，， ，，羁系失误的危害很高。。 。。。。 。羁系机构系统性地倾向于在新商业模式中看到反竞争行为。。 。。。。 。更主要的是，，， ，，在所谓的“第一类”过失（即当羁系机构过失地施加调解步伐时）的本钱要比“第二类”过失（即羁系机构过失地未能施加调解步伐时）高得多。。 。。。。 。由此得出的结论，，， ，，在由于手艺和市场的迅速转变而保存重大不确定性的情形下，，， ，，羁系者应该倾向于不接纳任何行动，，， ，，而不是实验调解步伐。。 。。。。 。在快速转变的市场中，，， ，，人们以为的危害往往由市场来解决，，， ，，因此没有须要接纳羁系调解步伐。。 。。。。 。。。 。。。。 。
第二个倒运影响与言论自由有关。。 。。。。 。强加“平台中立”将对言论自由和谋划自由造成限制，，， ，，而这两项权力都是欧洲法院认可的基本权力。。 。。。。 。在欧洲，，， ，，电视广播平台可以受到“必需承载”义务的约束，，， ，，但必需承载或其他公共效劳义务扩大到互联网平台的理由尚未提出。。 。。。。 。音像羁系通常是合理的，，， ，，由于音像频谱希罕，，， ，，并且预定的音像节目具有“推送”性子。。 。。。。 。这些因素（内容的稀缺性或“推送”特征）在大大都互联网内容平台上都不保存。。 。。。。 。
结论
当美国思量改写其电信执法时，，， ，，寄义2所界说的手艺中立性将是一个主要思量因素。。 。。。。 。美国执法是针对特定手艺而制订的，，， ，，在任何改写中都应该作废对特定手艺的限制。。 。。。。 。在欧洲，，， ，，数据保唬唬唬唬；；；しㄒ丫鞘忠罩辛⒘耍囊2），，， ，，这种中立将在新的欧盟数据保唬唬唬唬；；；ぬ趵谢竦迷銮俊。 。。。。 。美国《联邦商业委员会法》第5条在寄义2的意义上也是手艺中立的。。 。。。。 。关于在网络清静立法配景下制订的标准（如拟议的欧友邦家信息系统指令）和“设计隐私权”（凭证欧盟数据保唬唬唬唬；；；ぬ趵┒，，， ，，寄义1意义上的手艺中立关于勉励立异和提高效率至关主要。。 。。。。 。自我羁系或配合羁系步伐可能是须要的，，， ，，以资助为企业提供手艺选择的指导。。 。。。。 。最后，，， ，，在互联网政策、网络清静和电信政策中，，， ，，羁系者不应试图使用基于手艺的羁系来构建市场。 。。。。 。囊3），，， ，，由于这种实验在快速转变的市场中可能弊大于利。。 。。。。 。
注释：
1 这篇文章的法文版本揭晓于法国电信羁系局的期刊Les Cahiers de l'Arcep上。。 。。。。 。
2 经合组织，，， ，，“经合组织理事会关于互联网政策制订原则的建议”（2011年12月13）。。 。。。。 。
3 委员会关于欧洲议会和欧洲理事会关于在处置惩罚小我私家数据和此类数据自由流动方面保唬唬唬唬；；；ば∥宜郊业奶趵ㄒ谎匠Ｊ荼；；；；；；；；ぬ趵┑奶岚，，， ，，COM(2012)11 final(2012年1月25号）。。 。。。。 。
4 委员会关于欧洲议会和理事会关于确保全同盟网络和信息清静的高公共水平的步伐的指令的提案，，， ，，COM(2013)48 final(2013年2月7日).
5 S.Breyer，，， ，，《羁系及其刷新》（哈佛大学出书社，，， ，，1982年）。。 。。。。 。
6 第13563号行政下令，，， ，，“刷新羁系和羁系审查”（2011年1月）。。 。。。。 。
7 D.Hemenway，，， ，，“性能与设计标准”，，， ，，美国商务部国家标准局（1980年）。。 。。。。 。
8 拟议的《欧洲数据保唬唬唬唬；；；ぬ趵返30条。。 。。。。 。
9 Hemenway，，， ，，“性能与设计标准”，，， ，，国家标准局，，， ，，美国商务部（1980年）。。 。。。。 。
10 拜见D.Besanko，，， ，，“污染管制中的性能与设计标准”（1987）34 公共经济杂志 19；；；；；；；；和C.Coglianese，，， ，，J.Nash和T.Olmstead，，， ，，“基于性能的羁系：在康健，，， ，，清静和情形保唬唬唬唬；；；し矫娴脑毒昂拖拗”，，， ，，哈梵学院研究事情论文02-050（2002年12月）。。 。。。。 。
11 第2002/21号指令。。 。。。。 。
12 U.Kannecke和T.K ？？？？？ ？rber，，， ，，“欧共体电子通讯羁系框架中的手艺中立性：一个被普遍误解的优异原则”[2008]《欧洲委员会执法报告书》。。 。。。。 。330。。 。。。。 。
13 第2009/140号指令。。 。。。。 。
14 拟议的欧盟数据保唬唬唬唬；；；ぬ趵，，， ，，叙文13。。 。。。。 。
15 G.Halftech，，， ，，“立法威胁”（2008年）61 Stanford L.Rev.629。。 。。。。 。
16 电子通讯框架指令，，， ，，叙文27。。 。。。。 。
17 G.Llanes和J.Poblete，，， ，，“标准战争中的同盟编队”（未出书手稿，，， ，，2014年8月）。。 。。。。 。
18 H.Shelanski，，， ，，“互联网的信息，，， ，，立异和竞争政策”（2013年）161 U.Penn L.Rev.1663。。 。。。。 。
19 G.Manne和J.Wright，，， ，，“谷歌和反托拉斯的限制：针对谷歌的反托拉斯案例”（2011）34哈佛大学学报，，， ，，L.&Pub。。 。。。。 。政策1。。 。。。。 。
原文：
>>Technology Neutrality in Internet, Telecoms and Data Protection Regulation1
